1.2 La pena.
Consideraciones sobre su utilidad y
límites
de la misma. Necesidad de una política criminal
acorde con la concepción de última
ratio.
El fundamento de la justicia penal
es la justicia social y no el estado de derecho
que se confunde con su legalidad y
legitimidad, por ello se indica que la política criminal y
la
organización del sistema penal de
un país han de llevarse a cabo en correlación con
el desarrollo,
teniendo en cuenta al respecto que la correlación aludida
descansa esencialmente en la preservación de los derechos
humanos.
El costo social de
la pena es alto. La comunidad paga
por ella un precio
elevado. Es el instrumento socialmente más caro y gravoso,
el más destructor e invasiva, su elevado costo no
justifica el efecto bienhechor en el culpable ni demuestra su
capacidad como resolutiva de conflictos
sociales.
Zaffaroni, en el mismo sentido, adopta una postura que
se ha dado en llamar "dogmática anti-sistema", y con
lenguaje
similar, sostiene la ilegitimidad de la legalidad procesal para
imponer penas, porque se ejerce en un marco de arbitrariedad que
redunda en la parte poblacional más desprotegida y, de tal
modo se fundaría en la desigualdad
social. La violencia, el
genocidio apuntan al joven marginal, dice, y es dentro de ese
conjunto de donde se selecciona, una "clientela judicial" de
desposeídos e inmaduros, ilegitimidad que se completa
también con su permanencia en prisión, factor
seguro de
deterioro de la subjetividad del interno. Como solución
propone la disminución de esa proyección ascendente
a través de un menor "protagonismo Penal". Así la
ilegitimidad del poder ante la
culpabilidad
pone de relieve que la
responsabilidad no es del imputado, sino de la
"agencia judicial" dice que debe rendir cuentas personal y
socialmente, desde que la vulnerabilidad del sujeto "opera como
límite máximo de la violencia tolerada. La pena
entonces pasa a ser un sufrimiento sin sentido.
"En cuanto a la función de
la pena, es decir, el para que se impone una pena, hay que tener
en cuenta que no puede diferir de la función del Derecho Penal y
que por tanto su función es la protección de los
bienes
jurídicos mas importantes de los ataques mas intolerables.
En este sentido la función de la pena es la
prevención del delito y no la
realización de una justicia ideal (?)
Según Welzel "la misión del
Derecho Penal es proteger los valores
elementales de la vida en la comunidad y que lo hace protegiendo
los bienes vitales de la comunidad"
Otros como Jesckeck opinan que la pena, en su modalidad
como privativa de libertad "se
ha de limitar tanto cuanto se pueda, porque la prisión
ejerce siempre sobre el condenado un influjo desfavorable por
muchos esfuerzos que se hagan para modificar la ejecución
de la pena. Incluso en un establecimiento penitenciario ideal
regirá también la ley
psicológica de que la labor educativa de los funcionarios
sobre los presos es de una eficacia inferior
a la que ejerce la subcultura de los presos mismos."
Las Naciones unidas
es su Resolución 36/21 de 1981 sobre justicia penal, le
pide a los gobiernos que se realicen esfuerzos necesarios para
establecer sobre esa base una justicia penal teniendo en cuenta
factores políticos, económicos, culturales,
sociales y otros, a fin de establecer una justicia penal sobre
principios de
una justicia social.
Años mas tarde en el VII Congreso de las Naciones
Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del
Delincuente, celebrado en Milán en agosto de 1985 en su
Resolución 16 señala que" las penas de
prisión solo deben imponerse como ultimo recurso, tomando
en cuenta la naturaleza y
la gravedad del delito, así como las circunstancias
jurídicamente pertinentes y otras circunstancias
personales del delincuente. En principio los pequeños
delincuentes no deben ser condenados a prisión"
Beccaría señalaba que con frecuencia,
más importante que la gravedad del castigo es la seguridad de que
se impondrá alguna pena.
Sin embargo, para que puedan prohibirse y castigarse
conductas, resulta exigible además como necesario que
dañen de un modo concreto
bienes jurídicos ajenos, cuya tutela es la
única justificación de las leyes penales
como técnicas
de prevención de su lesión. El Estado, en
suma, no debe inmiscuirse coercitivamente en la vida de los
ciudadanos, ni tampoco promover coactivamente su moralidad,
sino sólo tutelar su seguridad impidiendo que se
dañen unos a otros respetando el valor de la
libertad de conciencia de las
personas, la igualdad de su
tratamiento penal y la minimización de la violencia
punitiva.
"El Derecho Penal y por ende la pena, deben constituir
la última ratio entre los instrumentos de que dispone el
Estado para
garantizar la pervivencia de la sociedad,
debiendo implicar, como consecuencia lógica,
que el derecho penal esté subordinado a la insuficiencia
de los otros medios menos
lesivos y restrictivos para el individuo de
que dispone el Estado; luego entonces, la subsidiariedad, es una
exigencia político-criminal que debe ser afrontada por el
legislador."
En los últimos tiempos han cobrado fuerza las
ideas que propugnan una reforma del Derecho Penal. No se trata de
uno más de los fenómenos asociados a la
época del postmodernismo, reformar los fines del Derecho
Penal, las maneras en que se manifiesta y sobre todo la necesidad
de deslindar aquellas conductas que merecen ser reprobadas a
través de una ley penal son algunos de los pilares de
dicha reforma penal. Al respecto un ilustre profesor
ofrece su visión de la reforma penal en cuanto a cuales
han de ser sus principales postulados en relación con un
derecho penal de última ratio.
- La sanción penal constituye la respuesta
estatal, socialmente condicionada, ligada en su
concepción, contenido, objetivos,
aplicación y ejecución al desarrollo material y
cultural de la sociedad que la instituye, aplica y
ejecuta. - El sistema de sanciones debe ser lo suficientemente
flexible para permitir al Tribunal una aplicación
individualizada y diferenciada de la sanción, sin
vulnerar el principio de la igualdad real de todos ante la
Ley. - El nivel de la conminación penal
señalado en la Ley debe hallarse en relación con
las funciones de
protección que incumben al Derecho Penal y a la
sanción penal. - La sanción de privación de libertad
debe quedar limitada para los casos de infracciones más
graves y para aquellos sancionados a los que su medio de vida
social, laboral y
familiar no sean favorables para su
reeducación. - La sanción penal debe reservarse para la
protección, en la esfera del Derecho Penal, de aquellos
comportamientos considerados intolerables por la sociedad, por
amenazar o poner en peligro fundamentales relaciones
sociales.
La legitimación de la pena, dice Jescheck,
consiste exclusivamente en que es necesaria para el mantenimiento
del orden jurídico como condición básica
para la convivencia de las personas en la comunidad.
El poder del Estado se aniquilaría a sí
mismo y si ella dejara de tener poder coactivo, se
rebajaría hasta convertirse en una mera
recomendación sólo éticamente vinculante.
Debe añadirse que contribuyen también a ello las
demandas de justicia de la comunidad, que no soportaría
convivir como si no hubiera habido injusto alguno, llegando a
advertir este autor que así es como "el camino a la
venganza privada quedaría abierto". Termina, indicando
significativamente, que esa pena ha de cubrir las necesidades del
autor hacia una liberación de la culpa, con significado
expiatorio, aclara, imprescindible como "experiencia fundamental
del hombre como
ente moral".
De ahí que crear la posibilidad expiatoria como
prestación moral autónoma, sea para Jescheck "una
tarea legítima del Estado". Con esta enumeración
deja entonces establecido en forma en extremo precisa, el logro
de la triple justificación buscada:
político-estatal, psicológico-social y
ético-individual de la pena.
La pena nunca logra por completo la reinserción
del delincuente, al contrario, podemos decir que las prisiones en
vez de formar, deforman, o como dicen algunos, la prisión
se convierte para el delincuente en una universidad de
delitos. No
existe un equilibrio
materialmente proporcional entre el daño
que causa el infractor y el que sufre el mismo como consecuencia
de la pena derivada del ilícito penal.
"En contra de la eficacia de la pena podrían
alegarse los elevados porcentajes de reincidencia pese al
cumplimiento de una pena anterior"
No obstante, negar la utilidad de la pena seria como
mandar al derecho penal a mejor vida. Indudablemente la pena no
solo constituye un factor de disuasión en la persona del
infractor, no ya como un mero castigo, sino mas bien con un fin
reeducador y prevencionista. "Independientemente de que las
condenas no sean un factor decisivo, si constituyen medios
importantes del sistemas de
medidas para la lucha contra la delincuencia."
Hay que ver si la pena es necesaria o no (Principio de
necesidad).No se trata de establecer una relación entre
culpa moral y castigo como en las teorías
absolutas, en que la teoría
de la pena se convierte en teorías matemáticas, tampoco adecuar la pena
únicamente a la evitación de un posible daño
futuro. Aquí las teorías de la pena serian casi
teorías de probabilidades. Lo ideal es establecer ahora
vías alternativas al sujeto para la resolución de
los conflictos sociales actuales, eso es más que
matemáticas y probabilidades. Es un problema humano como
diría Juan Bustos Ramírez.
Lo que se tendría que plantear un estado
democrático si quiere seguir siéndolo.
- En este sentido encontramos algunas teorías o
tesis sobre
la pena que van desde las prevencionistas hasta las
retribucionistas. En cuanto a la prevención van desde un
nivel general hasta uno particular. Parten de que la pena debe
imponerse para realizar la justicia, sin tomar en cuenta fines
de utilidad social, estas últimas teorías tienen
o asignan a la pena la misión de prevenir delitos como
medio de protección de determinados intereses
sociales. - Sin embargo las tesis retribucionistas caen
necesariamente bajo las críticas de un derecho penal de
mínima intervención. - Para tener una idea mínima de las tesis
retribucionistas pues no queremos abundar en este sentido,
hemos de decir que las mismas parten de que el mal no debe
quedar sin castigo y el culpable debe encontrar en el su
merecido.
Como afirma la doctora Magali Casell es" carente de
objetividad el argumento de que la reclusión protege a la
población de los delincuentes, es solo una
ilusión, dado que el volumen de la
delincuencia en cualquier sociedad es siempre un dato desconocido
y solo llega a conocimiento
de la policía un 50% y de todas ellas un 20% pasa a los
tribunales y un 10 % termina en la cárcel."
Es por ello que se puede, en consonancia con una
política criminal consecuente con el principio de
mínima intervención, llevar determinados hechos
a:
- Conversión de ciertos hechos punibles que en
infracciones administrativas son sancionables con penas
criminales. - La solución procesal por aplicación del
principio de oportunidad que permite al ministerio fiscal la
posibilidad de suspender condicionalmente el proceso
antes de formular la acusación. - Atribuirle al tribunal la posibilidad de aplazar la
decisión sobre la imposición de la pena tras
haber declarado la existencia de la culpabilidad. - La sustitución de la pena privativa de
libertad. Entre sus modalidades podemos
señalar:
- Amonestación
- Sometimiento a prueba el condenado a libertad
vigilada - Suspensión provisional de la
formación de la acusación - La probativa
- La multa
- Cumplimiento en los fines de semana
- Inhabilitación de ejercer una
profesión - Privación de derechos y
facultades - Trabajo correccional con restricción de
libertad - Trabajo correccional sin restricción de
libertad - Trabajo no remunerado y útil para la
comunidad durante el tiempo
libre
Encontramos asimismo como un instrumento importante la
descarcelación y consiste en que dentro del DP un
número determinado de ofensas dejen de ser castigadas
mediante la prisión y sean a través de alternativas
a la misma. En un análisis en el derecho
comparado encontramos alternativas como:
- Derivación(los órganos encargados de la
ejecución no proceden a denunciar o acusar por el delito
o lo subordinan a determinadas exigencias como pueden ser la
reparación) - Dispensa condicional (el juez no dicta condena,
subordinándola a que la persona no delinca durante
determinado tiempo. - Amonestación(una reprobación oral
realizada por el juez) - Caución de condena(obliga al ofensor a pagar
una cantidad como garantía de de que se comportara de
determinada manera) - Reparación(consiste en la obligación
del autor del delito de compensar a la victima) - Multa( pagar una determinada cantidad de dinero)
- Probation( la persona es asistida y supervisada
durante determinado tiempo) - Probation intensiva( sufre de un control
mayor, debe participar en el tratamiento en un marco
institucional) - Trabajo al servicio de
la comunidad(trabajar a favor de la comunidad sin
retribución un numero establecido de horas fuera del
horario de trabajo) - Inhabilitación(Consiste en la privación
del ejercicio de algún derecho por algún tiempo
como puede ser conducir autos,
ejercer cierta profesión) - Suspensión de la ejecución de la
condena(la persona no continua ejecutando condicionalmente pero
que no delinca en un periodo determinado) - Toque de queda( permanecer ciertas horas del
día en determinado lugar) - Arresto domiciliario(permanecer en el
domicilio)
1.3
Consideraciones sobre el bien jurídico y su
análisis a la luz del principio
de mínima intervención.
El concepto de bien
jurídico según Hans Joachin Hirsch tiene que
agradecer su origen a la aspiración de establecer limites
al derecho penal. Tiene una vida aparejada a los esfuerzos por
desarrollar un concepto material de delito. Para J. M. Birnbaum,
el creador alemán de la teoría del bien
jurídico al tratar al delito como lesión, entonces
ese concepto se debe extraer naturalmente no de un derecho, sino
de un bien.
No obstante es múltiple la cantidad de conceptos
que se ofrecen. Podemos mencionar por lo interesante que resulta
el hecho de que también se le reconoce como valor o
interés
penalmente protegido.
La segunda ocasión en que la teoría del
bien jurídico entro en discusión fue a comienzos de
los años setenta con la reforma del derecho penal sexual.
Se abolió la punibilidad de la homosexualidad
entre adultos etc.
Un control inefectivo sobre las conductas trasgresoras,
unido a otros factores de orden objetivo y
espiritual ha convertido al derecho penal no solo en la principal
arma de freno, sino que en ocasiones ha pasado a ser la
única variante de control de la criminalidad. En buena
medida debe su sobredimensionamiento a la ineficacia de otros
controles que podrían actuar de una forma menos
traumática.
El Derecho Penal por si solo no puede combatir con
éxito
las causas del delito y lograr su total erradicación. La
sociología por ejemplo le brinda argumentos
y técnicas de solución, métodos
eficaces para un combate complejo.
" (?) más precisamente, la Sociología
investiga en general las causas, las condiciones sociales, los
factores de grupo de la
desviación de las normas y entre
ellos, de las normas de derecho y particularmente de los
referentes al Derecho Penal".
Necesariamente ha de existir el derecho penal, pero no
debemos de tenerlo siempre a mano para la primera
trasgresión del orden establecido por las leyes. El
derecho penal debe y tiene que ser la ultima de las respuestas,
no debemos olvidar que afecta bienes tan sagrados como la
libertad, el patrimonio e
incluso la vida. Ya no estamos en los tiempos en que como
decía Binding el estado podía decidir a su arbitrio
lo que quería punir y como lo quería
hacer.
Frente a estas actitudes
gubernativas y jurídicas se abren paso en la doctrina
jurídica internacional diversas corrientes de pensamiento
que tienden sobre todas las cosas a colocar en el centro de la
represión penal a aquellas conductas que entrañan
un mayor peligro para la sociedad. El Derecho penal mínimo
es una de estas tendencias modernas.
Ahora bien, la aplicación en su mínima
expresión del derecho penal lleva a plantearse en primer
lugar cuales conductas van a reprimirse y que criterios se han de
tener en cuenta para hacer una selección
de tal magnitud.
Las funciones de tutela del Derecho Penal no son
satisfechas por las penas sino por las prohibiciones en la medida
en que se considere que las penas son instrumentos
idóneos, al menos en parte, para hacer respetar las
prohibiciones, es decir, en la medida en que se acoja el paradigma
general preventivo de la función de las penas.
La figura del bien jurídico se alza como el
elemento principal a tener en cuenta a la hora de aplicar o no el
derecho penal. Pero aparejado a esto hay que entrar a valorar
cual bien hemos de considerar como bien jurídico, y dentro
de estos valorar cuales merecen la tutela penal.
Las tesis abolicionistas, con su consideración
del delito como un conflicto
entre intereses contrapuestos de las partes que el Derecho penal
actual no sólo es incapaz de evitar, sino igualmente de
atender a las necesidades de la víctima o de ayudar al
delincuente, ni se postulan para la resolución de los
conflictos ligados a la criminalidad grave, ni suponen abandonar
el ámbito del control social sino simplemente trasladar la
problemática a otro subsistema de éste en el que se
pierden las importantes ventajas del control social formalizado
propio del Derecho penal, singularmente el distanciamiento entre
autor y víctima evitador de la venganza privada y la
igualdad de armas entre las
partes neutralizadoras de sus diferencias sociales y
económicas.
"(?) la intervención del estado solo es posible y
necesaria cuando se trata de la protección de bienes
jurídicos"
El bien jurídico para algunos ha de verse en dos
aspectos:
- En el sentido político criminal: (de lege
ferenda) Aquello que merece ser protegido por el Derecho
Penal. - En el sentido dogmático: (de lege data)
De objeto efectivamente protegido por la norma penal vulnerada
de que se trate.
El Prof. Luigi Ferrajoli parte de un análisis
sobre lo que merece tutela penal, en sus distintas etapas
partiendo de los iluministas(, Feuerbach y Humboldt, de Bentham y
Condorcet, a Filangieri, Romagnosi, Pagano y Carmignani) para
quienes debía de ser necesariamente un derecho subjetivo
natural de la persona.
Aquí se recogen derechos clasificados
constitucionalmente como de primera generación entre los
que podemos mencionar el derecho a la vida, la salud, los bienes, los
órganos del cuerpo etc. Birnbaum le da un vuelco a estas
consideraciones al sostener que debían de ser bienes
tutelados por el estado. Los idealistas objetivos con su
máxima figura, Guillermo Federico Hegel quien
abstrayéndose de "lo que es justo en su existencia" al
"derecho en sí", de la parte lesionada "al universal
lesionado".
Después del filosofo oficial del estado prusiano
pasamos por Ihering y Binding que lo analizan sobre la base de lo
que "pueda servir al interés del estado" o lo que" tiene
valor a los ojos del legislador". Estas ideas llevan a considerar
un papel exclusivo para el estado o sus órganos, que
llevan necesariamente a pensar que cada estado e incluso tipo de
estado es el que determina el bien a tutelar.
"(?) el bien jurídico es el criterio central para
determinar el merecimiento de pena que, para salvaguardar, de
algún modo los derechos de las distintas partes
intervinientes en un conflicto penal."
Es más difícil el problema de determinar
"cuáles deben ser" los tipos de bienes cuya tutela
justifica la prohibición, como delitos, de los
comportamientos que los ofenden. Aquí el principio de
utilidad, que responde al problema de si debe existir cierto bien
como objeto de tutela de las prohibiciones penales, no ayuda en
nada, en efecto, el problema es precisamente el de los criterios
de utilidad con base en los cuales reconocer un bien como
merecedor de tutela penal.
"Podemos afirmar con certeza, puesto que las praxis
están siempre en un escalón más abajo que la
legalidad formal, que la tutela efectiva de bienes
jurídicos asegurada por cualquier Derecho Penal es siempre
inferior a la legal; mientras que la suma de los costos
efectivamente sufridos es siempre ampliamente superior respecto a
los costos penales legalmente previstos."
Autor:
Lic. Manuel Alberto Leyva
Estupiñán
Prof. Derecho Financiero
Universidad de Holguín"Oscar Lucero
Moya"
Lic. Larisbel Lugo Arteaga
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